상속인의 순위와 법정상속분

 

상속인의 순위와 법정상속분

제1절 상속인의 순위

1. 서 설

상속순위에 관하여는 민법 제1000조가 규정하고 있으며, 상속에 있어서는 ①피상속인의 직계비속, ②피상속인의 직계존속, ③피상속인의 형제자매, ④피상속인의 4촌이내의 방계혈족 순으로 상속인이 된다(민법 제1000조). 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친 등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다. 태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다. 상속의 경우에 피상속인의 배우자와 직계비속이 1순위로 공동상속인이 되며, 이 경우에 직계비속이 수인인 경우에는 최근친인 직계비속이 선순위로 상속인이 된다. 다음에서 순위에 따른 상속관계를 보기로 한다.

2. 배우자(제1순위 자)

가. 개 설

상속인으로 인정되는 피상속인의 배우자는 혼인신고를 한 법률상 배우자를 의미하며, 피상속인의 법률상 배우자가 아닌 자 즉, 사실혼의 배우자는 상속인에 해당되지 아니한다(등기선례7-193, 2003. 12. 22. 부등 3402-700 질의회답. 등기선례5-307, 1998.09.29 제정). 재산상속은 피상속인의 사망으로 인하여 개시되는 것이므로 피상속인인 부의 사망당시의 처는 그가 부의 사망 후 친가에 복적함으로써 부의 호적에서 제적되었다 하더라도 부의 재산을 상속하게 되고(등기선례2-271, 89. 5. 3 등기 제895호), 피상속인 부(夫)가 사망한 후에 그의 처의 호적이 복본적이라는 이유로 말소된 경우라도 그 혼인이 당연히 무효로 되는 것은 아니므로 그 처는 부(夫)의 재산에 관하여 상속권이 있으며(등기선례3-425, 91.3.21. 등기 제596호), 또한 처가 사망하고 부(夫)가 재혼한 후 사망한 경우 후처도 상속인으로서 그 협의분할에 참여할 수 있다(등기선례6-221, 1999. 10. 13. 등기 3402-947 질의회답).

1) 한국인 남자와 혼인한 외국인 여자가 한국 국적을 상실한 경우 : 한국인 남자와 혼인하여 귀화절차를 통해 한국 국적을 취득한 일본인 여자가 6월이 경과하여도 일본국적을 상실하지 아니하여 국적법 제10조의 규정에 따라 한국 국적을 상실하게 되어 한국인 부(夫)의 호적에서 제적되었다 하더라도, 그들 사이의 혼인의 효력에는 변동이 없는 것이므로, 한국인 부(夫)로부터 상속받을 수 있다(등기선례5-306, 1998. 7. 1.등기 3402-598 질의회답).   2) 피상속인이 중혼관계에 있는 두 배우자 : 중혼은 혼인의 취소사유에 불과하고, 혼인 취소는 소급효가 없으므로 혼인이 취소되기까지의 중혼은 전•후혼 모두 유효한 혼인으로 인정된다. 따라서, 피상속인이 중혼관계에 있는 두 배우자와 그 두 배우자와의 사이에서 출생한 자녀들을 두고 사망한 경우 두 배우자는 각기 처로서 처의 상속분에 따른 상속인이 되고, 자녀들은 각기 직계비속으로서 상속인이 된다(등기선례3-427, 92. 4. 6. 등기 제786호).

나. 배우자의 상속순위

민법 개정 전(1960.1.1.~1990.12.31.)에는 부(夫)가 피상속인인 경우에는 처가 그 직계비속과 동순위로 공동상속인이 되고 직계비속이 없는 때는 피상속인의 직계존속과 동순위로 공동상속인이 되며, 직계비속이나 직계존속이 모두 없을 때에 단독상속인이 되었다(민법 1003조 1항). 그러나, 처가 피상속인인 경우에는 부(夫)는 그 직계비속과 동순위로 공동상속인이 되고 그 직계비속이 없는 때에는 바로 단독상속이 되었다(민법 1002조). 그러나 1991.1.1. 시행 개정민법에서는 부와 처의 상속순위를 같게 하였다(민법 1002조 삭제). 즉 피상속인의 배우자가 부이거나 처이거나를 구분하지 아니하고 제1순위 직계비속이 있는 경우에는 그 직계비속과 동순위로 공동상속인이 되고, 직계비속이 없는 때(또는 포기)는 피상속인의 직계존속과 동순위로 공동상속인이 되며, 직계비속이나 직계존속이 모두 없을 때는 단독상속인이 되는 것으로 하였다(민법 1003조 1항, 등기선례 7-197, 2003. 3. 11. 부등 3402-155 질의회답).1)

다. 배우자의 상속분

현재(91. 1. 1 개정 민법) 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다. 후술 “상속분”에서 구체적으로 보기로 한다.

3. 피상속인의 직계비속과 그 대습자(제1순위 자)

가. 직계비속의 범위

“직계비속”이라 함은 자기로부터 직계로 이어져 내려가는 혈족. 아들, 딸, 손자, 증손 등을 이르는 말이다. 우리 민법은 헌법상의 남녀평등의 원칙에 따라 부계(아버지계열)와 모계(어머니계열)를 전혀 차별하고 있지 않으므로 외손자 외손녀(즉, 자기 딸의 자녀)도 당연히 직계 비속에 해당한다. 직계비속의 대습자의 상속권에 관하여는 민법 제1001조에서 규정하고 있다. 후술 한다.

나. 직계비속의 상속권

법률상 피상속인의 자(子)이기만 하면, 남녀의 성별 • 혼인 중의 자와 혼인 외의 자 • 친권에의 복종 여부 • 국적의 동일여부 등에 의한 차별을 인정하지 아니하고, 친자와 양자 등 법정혈족도 자연혈족과 다름없이 상속권을 인정하고 있다.

1) 민법시행 전 기혼장남이 직계비속 남자 없이 처와 딸을 남겨둔 채 호주보다 먼저 사망한 경우 호주상속 및 재산상속관계 : 민법 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 관습에 의하도록 규정되어 있는데(민법 부칙 제25조 제1항, 조선민사령 제11조), 구관습에 의하면 기혼장남이 직계비속 남자 없이 처와 딸을 남겨둔 채 호주보다 먼저 사망하고 그 후 호주가 사망한 경우에는 호주의 차남이 있다고 하더라도 그가 호주상속을 받을 수는 없으며, 망 장남의 처가 망 장남을 위한 사후양자가 선정될 때까지 일시호주 및 재산상속을 받게 된다(등기선례3-419, 90.6.13. 등기 제1179호).   2) 부가 직계비속, 직계존속 없이 사망하고 그 처도 직계비속, 직계존속 없이 사망한 경우의 재산상속 순위 : 호주인 부가 직계비속이나 직계존속 없이 사망하여 그 처가 호주상속과 동시에 단독으로 재산상속을 받은 후 그 처도 직계비속이나 직계존속 없이 사망하였다면 그 처의 형제자매가 재산상속인이 된다(등기선례2-283, 88.11.18 등기 제648호).   3) 피상속인의 직계비속 (양자 포함)과 형제자매만 있는 경우의 재산상속 순위 : 현행법상 피상속인의 사망 당시 그의 직계비속(양자 포함)과 형제자매만 있을 경우 재산상속은 그의 직계비속이 하게 된다(등기선례2-282, 88. 7.15 등기 제393호).   4) 적모의 사망과 그 법정혈족인 직계비속의 재산상속권 : 민법 제1000조 제1항 제1호의 직계비속에는 자연혈족 뿐만 아니라 법정혈족도 포함되는 것이므로 부의 호적에 입적되어 있는 혼인외의 자는 그 적모의 법정혈족인 직계비속으로서 적모가 사망한 경우 재산상속권이 있다(등기선례1-326, 83. 10. 27 등기 제482호).   5) 동일호적내에 있지 아니한 직계비속남자의 재산상속권(구) : 신민법 시행 전의 관습상 호주 아닌 가족이 사망하였을 때에는 그 유산은 동일호적내에 있는 직계비속이 평등하게 공동상속한다 함이 대법원의 판례(대법원 59다55 및 66다492판결)인 바, 위의 동일호적내에 있는 직계비속이 상속한다는 취지는 직계비속이 여자인 경우 동일 호적내에 있어야 한다 함을 뜻하는 것이고 남자인 경우까지 동일호적내에 있어야 한다는 것이 아니므로 결국 남자인 경우에는 피상속인과 동일호적내에 있고 없고를 불문하고 상속권이 있는 것이다(등기예규 제211호, 72.11.28. 법정 제615호).

다. 양자의 재산상속

양자로 입양하였다 하더라도 그 양자녀의 생가의 부모 기타 혈족에 대한 친족관계는 여전히 유지되고 있으므로 생가 부 또는 모가 사망하였을 경우에는 그 재산은 민법 제1000조의 규정에 의하여 직계비속으로서 당연히 상속권이 있으며 상속 비율은 민법 제1009조의 규정에 의할 것이다(등기예규 제27호).

제1009조 (법정상속분) ① 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다. ②피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고, 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다

라. 친양자의 상속권

친양자의 입양 전의 친족관계는 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. 따라서 친양자 입양이 확정되면 생가 친족의 재산에 대한 상속권이 없어지고, 양친에 대하여 상속개시원인이 발생한다(민법 제908조의3 2항). 파양한 양자는 양친에 대한 상속권이 없으며, 피상속인의 사망 당시 호적부상 자로 등기부에 기재되어 있었으나 상속등기를 하기 전에 피상속인과 자 사이에 친생자관계부존재확인심판이 확정되어 그 자가 호적에서 말소되었다면 그 자 또한 피상속인의 친생자가 아니므로 상속권이 없다(등기선례3-421, 90.8.27. 등기 제1705호). 다만 입양의 취소와 파양의 경우와 달리 입양이 무효된 경우에는 소급효가 있다. 따라서 이미 상속을 받은 후 입양이 무효된 때에는 상속권이 처음부터 없는 것과 같으므로 상속받은 재산은 부당이득으로 반환하여야 한다.

마. 사후양자

관습법에서는 기혼남자가 직계비속남자 없이 사망한 경우 혹은 직계비속남자가 혼인하기 전에 사망한 경우에 사후양자를 선정할 수 있도록 하였으나, 민법에서는 직계비속(여자 포함)이 전혀 없는 경우만을 허용해오다가, 1990년 1월 법개정으로 폐지되었다. 사후양자의 호주상속에 따른 재산상속권은 피상속인의 사망당시가 아닌 사후양자의 선정당시의 민법규정에 따라 판단하여야 한다.

1) 민법시행(1960. 1. 1.)전에 여 호주가 호주 및 재산상속을 한 후 민법 시행이후 사후양자를 선정한 경우의 재산상속관계 : ①민법 시행(1960. 1. 1.) 이전에는 호주상속인이 전 호주의 재산을 단독으로 상속(여 호주인 경우에는 사후양자가 선정될 때까지 일시적으로 호주 및 재산상속)하는 것이 관습이었으나, 민법 시행이후에 선정된 사후양자는 호주상속권은 있어도 재산상속권은 없다. ②그러므로 호주 ‘갑’이 사망 당시(민법 시행일 이전) 그 유족으로 처인 ‘을’과 ‘갑’보다 먼저 사망한 장남의 처인 ‘병’ 및 차남 등의 자녀들이 있었으나 그 후 ‘을’이 사망하고 민법이 시행된 이후에 ‘병’이 ‘정’을 사후양자로 선정하였다면 ‘을’과 ‘병’이 순차로 ‘갑’의 사망으로 인한 호주 및 재산상속을 하고 사후양자인 ‘정’은 호주상속권만이 있으므로 ‘병’의 재산상속권에는 변동이 없다. 다만, 이후 ‘병’의 사망에 따른 재산상속은 ‘병’의 사망일 당시의 법률규정에서 정한 바에 따른다(등기선례 200902-3, 2009. 2. 10. 부동산등기과－374 질의회답).   2) 1951. 9. 7.에 사망한 자의 사후양자가 1978. 5. 19. 선임된 경우 : 민법 시행(1960. 1. 1.) 전에 개시된 상속에 관하여는 관습에 의하는 바, 호주가 상속할 남자가 없이 사망한 경우에 호주 상속은 여 호주에게 일시 상속되었다가 사후양자가 선정되면 그 사후양자에게 호주권과 재산권이 돌아가고, 호주상속인이 없이 사망하여 절가된 경우에는 최근친자가 승계하는 것이 우리 관습인바, 망 호주의 최근친자가 출가녀만 수인인 경우에는 그 상속재산은 관습상 출가녀들의 공유가 되고, 호주 사망후 민법 시행 이후에 선임된 사후양자는 전 호주의 유산을 소급하여 상속할 권리가 없다(등기선례 7-184, 2001. 11. 27. 등기 3402-788 질의회답). 다만 등기선례는 “1976년 사후양자로 선정된 갑의 양모가 사후양자제도의 폐지(민법개정 1990. 1. 13. 법률 제4199호) 이후인 1995년에 사망한 경우, 민법의 개정으로 사후양자제도가 폐지되었다 하더라도 종전 규정에 의하여 생긴 양친자관계에는 영향이 없으므로(민법부칙 제2조) 사후양자인 갑은 사망한 양모의 재산을 상속할 수 있다(등기선례 200509-7, 2005. 9. 30. 부동산등기과-1582 질의회답).”고 한다.   3) 갑이 사망한 후 구민법 시행 당시(1960. 1. 1. 이전)에 을이 그의 사후양자로 선정된 경우, 을의 양모(갑의 처)인 병이 직계비속을 남기지 않은 상태에서 신민법 시행 이후인 1968년에 사망하였다면, 병 명의의 부동산에 대하여 재산상속을 원인으로 하는 을 명의로의 소유권이전등기를 경료받을 수 있다(등기선례5-308, 1998. 11. 10. 등기 3402-1125 질의회답).   4) 신민법 시행전 호주인 남자의 사망 후 호주의 모가 호주상속을 하였다가 사망하여 다시 호주의 처가 호주상속을 한 상태에서 신민법 시행 후 사후양자를 선정하였을 경우에는, 사후양자로 선정된 자는 호주상속만을 하게 되며 재산상속은 그 호주의 처가 하게된다(등기선례6-220, 1999. 7. 29. 등기 3402-785 질의회답).   5) 신민법 시행 이전인 1958. 9. 10. 호주 갑이 사망하였는데 동 호주가 사망하기 이전에 그의 모와 처가 사망하였고 아울러 그의 장남 을도 직계비속 없이 처 병만 남겨둔 채 사망하여 그 유처가 신민법 시행 이후인 1969. 3. 18. 위 을의 사후양자로 정을 선정한 경우, 구 관습법에 의하여 호주상속을 할 직계비속의 남자가 없으므로 위 병이 일시 호주 및 재산상속을 하고 신민법이 시행된 이후에 사후양자를 선정하였으므로 사후양자 정은 위 망 갑이 아닌 여호주 병으로부터 그 선정신고일에 호주상속은 하게 되나 재산상속은 개시되지 아니하며, 다만 위 병의 사망에 따라 사망당시의 민법규정에 의한 재산상속이 개시된다(등기선례4-367, 1995. 2. 25. 등기 3402-167 질의회답).

바. 출가녀

구 관습상 호주 아닌 가족이 사망한 때에는 그 유산은 동일가적내에 있는 자녀에 한하여 상속하며 출가녀는 상속권이 없으나, 호주 또는 가족이 사망하고 그 재산상속인이 없는 경우에는 최근친자에게 유산의 권리가 귀속하고 그 경우에 있어서 근친자에는 출가녀도 포함된다(대법원 1989.6.27. 선고 89다카5123(본소),5130(참가) 판결).

사. 태아의 경우

태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다(민법 제1000조 3항). 이 규정의 취지에 대해 판례는 “태아가 살아서 출생한 때에 출생시기가 상속개시된 때에 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 주는 것”이라고 판시하였다(대법원 1976. 9. 14. 선고 76다1365 판결). 따라서 상속등기 당시의 태아는 상속인으로 될 수 없고 다만 태아가 살아서 출생하면 상속등기를 경정하는 절차가 필요할 뿐이다.2)

아. 외국국적 취득자 등

1) 외국으로 귀화한 직계비속의 재산상속권   섭외사법 제26조와 민법 제1000조의 규정에 의하여 부의 사망 전, 후를 불문하고 귀화한 직계비속도 민법 제1004조의 흠결사유만 없으면 재산상속인이 된다(등기예규 제99호, 67. 1.16. 법정 제14호).   2) 외국인에게 입양되어 국적상실로 제적된 경우   외국 국적을 취득하고 우리 나라 국적을 상실한 자도 민법 제1004조의 흠결사유가 없는 한 상속권이 있으므로, 피상속인 갑이 1999. 2. 27. 사망하고 그 직계비속으로 을녀와 직계존속으로 병녀가 있으나, 을녀의 호적부상 1984. 10. 23. 국적상실(사실상은 벨기에국으로 입양됨)로 제적되었더라도 위 을녀의 갑에 대한 친족관계는 여전히 유지하게 된다. 따라서 갑이 사망한 경우, 섭외사법 제26조와 민법 제1000조의 규정에 의하여 갑의 재산은 을녀가 상속하게 될 것이므로, 병녀는 갑의 상속인이 될 수 없다(등기선례6-219, 1999. 5. 20. 등기 3402-535 질의회답).

4. 직계존속(제2순위. 대습상속 불인정)

가. 직계존속의 범위

“직계존속”이라 함은 조상으로부터 직계로 내려와 자기에 이르는 사이의 혈족. 부모, 조부모 등을 말한다. “직계존속”에는 피상속인의 양친만이 아니라, 조부모•증조부모를 포함하는 부계•모계의 직계존속 전체를 말한다.

나. 직계존속의 상속권

1) 피상속인의 자와 처가 모두 상속을 포기한 경우의 상속권자 : 피상속인의 자와 처가 모두 상속을 포기한 때에는 차순위 직계비속인 피상속인의 손자 및 외손자가 공동으로 상속인이 되며, 이때 위 손자 및 외손자 등도 모두 상속을 포기하여 직계비속이 없다면 차순위 상속권자인 직계존속이 상속인이 되는바, 직계존속에는 양부모와 친부모가 모두 포함되고 이미 양부모가 사망하였다면 친부모가 상속권자가 된다(등기선례6-226, 2000. 1. 27. 등기 3402-64 질의회답).   2) 개가한 피상속인의 가족아닌 직계존속 여자의 재산상속 : 피상속인의 직계존속은 재산상속 순위에 있어 2순위이고, 피상속인의 형제자매는 3순위인바(민법 제1000조), 피상속인 사망당시 미혼으로서 직계비속이 없고 부가 먼저 사망하여 그 모와 형제자매가 생존해 있는 때에는 그 모가 비록 개가하여 타가에 입적하였다 하더라도 피상속인의 직계존속(혈족)의 관계가 소멸되는 것은 아니므로 그 모가 형제자매에 앞서 단독 재산상속인이 된다(등기예규 제518호, 84. 4. 10. 등기 제139호).   3) 양자를 상속할 직계존속에 친부모도 포함되는지 여부 : 신민법 시행 후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바, 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐 아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다(대법원 1995.1.20. 자 94마535 결정).   4) 단독 상속인이 외국인에게 입양되어 국적상실로 제적된 경우, 피상속인의 직계존속인 모의 상속 가부 : 외국 국적을 취득하고 우리 나라 국적을 상실한 자도 민법 제1004조의 흠결사유가 없는 한 상속권이 있으므로, 피상속인 갑이 1999. 2. 27. 사망하고 그 직계비속으로 을녀와 직계존속으로 병녀가 있으나, 을녀의 호적부상 1984. 10. 23. 국적상실(사실상은 벨기에국으로 입양됨)로 제적되었더라도 위 을녀의 갑에 대한 친족관계는 여전히 유지하게 된다. 따라서 갑이 사망한 경우, 섭외사법 제26조와 민법 제1000조의 규정에 의하여 갑의 재산은 을녀가 상속하게 될 것이므로, 병녀는 갑의 상속인이 될 수 없다(등기선례6-219, 1999. 5. 20. 등기 3402-535 질의회답).   5) 피상속인이 기혼의 여자인 경우 직계존속, 4촌이내의 방계혈족의 의미 : 민법 제1000조 제2호 및 제4호에서 말하는 '직계존속'이나 '4촌이내의 방계혈족'은 피상속인이 기혼의 여자인 경우 피상속인의 친가의 '직계존속'과 '4촌이내의 방계혈족'을 의미한다(등기선례5-295, 1998. 12. 7. 등기 3402-1213 질의회답).   6) 계모자 관계와 상속 : 개정민법 시행일(91.1.1.) 이전에는 계모와 전처의 출생자 사이에는 친족관계가 인정되었고 위 시행일부터 친족관계가 소멸하는 것이므로[민법 부칙(90.1.13. 개정된 것) 제4조], 개정민법시행일 이전인 70.4.6. 계모가 사망한 경우에는 전처의 출생자들도 다른 상속인과 공동으로 그 재산상속인이 된다(등기선례3-452, 92.10.28. 등기 제2251호).   7) 부가 직계비속, 직계존속 없이 사망하고 그 처도 직계비속, 직계존속 없이 사망한 경우의 재산상속 순위 : 호주인 부가 직계비속이나 직계존속 없이 사망하여 그 처가 호주상속과 동시에 단독으로 재산상속을 받은 후 그 처도 직계비속이나 직계존속 없이 사망하였다면 그 처의 형제자매가 재산상속인이 된다(등기선례2-283, 88.11.18 등기 제648호).   8) 대습상속의 불인정 : 직계존속에게는 대습상속이 인정되지 아니한다(민법 제1001조).

5. 피상속인의 형제 • 자매와 그 대습자(제3순위)

민법 제1000조 제1항 제3호 소정의 “피상속인의 형제자매”라 함은, 민법 개정시 친족의 범위에서 부계와 모계의 차별을 없애고, 상속의 순위나 상속분에 관하여도 남녀 간 또는 부계와 모계 간의 차별을 없앤 점 등에 비추어 볼 때, 부계 및 모계의 형제자매를 모두 포함하는 것으로 해석하는 것이 상당하다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다5421 판결). 형제•자매의 대습자의 상속권에 관하여는 민법 제1001조에서 규정하고 있다. 후술 한다.

1) 피상속인의 직계비속과 형제자매만 있는 경우 : 현행법상 피상속인의 사망 당시 그의 직계비속(양자 포함)과 형제자매만 있을 경우 재산상속은 그의 직계비속이 하게 된다(등기선례2-282, 88. 7.15 등기 제393호).   2) 직계비속이나 직계존속 없이 사망한 경우 : 부(夫) 갑이 1970. 12. 15. 사망하였고, 처 을이 직계비속이나 직계존속 없이 1993. 3. 10. 사망한 경우 피상속인 을의 형제자매가 상속인이 되며, 을이 사망 당시 혼가(婚家) 호적에 등재되어 있는 경우나 을의 형제자매가 무연고 호적(호주와 가족 전원에 대하여 주민등록번호의 등기부에 기재가 없고, 30년 이상 호적등기부에 기재의 변동이 없는 호적)에 등재되어 있는 경우라도 을의 형제자매의 상속권에는 영향이 없다(등기선례200306-26, 2003. 6. 23. 부등 3402-352 질의회답).

6. 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족(제4순위)

가. 방계혈족의 범위

자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 형제자매의 직계비속을 방계혈족이라 한다(민법 제768조). 제4순위의 상속인은 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족으로서 남녀의 성별, 기혼•미혼의 여부, 부계•모계에 따른 차별 등을 두지 않는다. 또한 촌수가 다른 방계혈족이 있는 때에는 촌수가 가까운 자가 선순위로 상속인이 되며, 촌수가 같으면 공동상속인이 된다.

나. 민법의 개정과 방계혈족범위의 변화

① 신민법(1960.1.1.)에서의 방계혈족

신민법(1960.1.1.)에서는 상속권이 있는 방계혈족의 범위를 8촌 이내로 규정하였고, 방계혈족의 범위를 “자기의 형제자매와 형제의 직계비속, 직계존속의 형제자매와 그 형제의 직계비속”으로 정의하여(민법 제768조), 자매의 직계비속(누나 또는 여동생의 자녀)과 직계존속의 자매의 직계비속(고모의 자녀)은 혈족이 아니었다. 민법 제1000조 제1항 제4호 소정의 '8촌이내의 방계혈족'을 특히 부계 방계혈족으로 제한한 바 없으므로 모계의 방계혈족도 여기에 포함되고, 따라서 모계의 숙부(외숙부)도 위 상속순위에 따라 재산상속인이 된다. 그러나 피상속인의 숙모는 여기에 해당하지 아니하므로 상속인이 될 수 없다(호적선례1-248, 85. 4.26 법정 제449호 외무부장관 대 법원행정처장 질의회답).

② 1991. 1. 1.시행 개정민법에서의 방계혈족

신민법(1960.1.1.)에서는 상속권이 있는 방계혈족의 범위를 8촌 이내로 규정하였고, 방계혈족의 범위를 “자기의 형제자매와 형제의 직계비속, 직계존속의 형제자매와 그 형제의 직계비속”으로 정의하여(민법 제768조), 자매의 직계비속(누나 또는 여동생의 자녀)과 직계존속의 자매의 직계비속(고모의 자녀)은 혈족이 아니었다. 민법 제1000조 제1항 제4호 소정의 '8촌이내의 방계혈족'을 특히 부계 방계혈족으로 제한한 바 없으므로 모계의 방계혈족도 여기에 포함되고, 따라서 모계의 숙부(외숙부)도 위 상속순위에 따라 재산상속인이 된다. 그러나 피상속인의 숙모는 여기에 해당하지 아니하므로 상속인이 될 수 없다(호적선례1-248, 85. 4.26 법정 제449호 외무부장관 대 법원행정처장 질의회답).

제2절 상속분(법정상속분)

1. 개 설

민법 제1009조는 “①동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다. ②피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고, 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다.”고 규정하고 있다. “상속분”이란 동순위의 상속인이 공동으로 상속재산을 승계하는 경우에, 그 상속인이 승계할 지분을 말한다. 공동상속분은 그 지위를 양도할 수 있으며(민법 제1011조, 대법원 2006.3.24. 선고 2006다2179 판결), 상속분은 유언을 할 수도 있다(등기선례4-396, 1994. 11. 9. 등기 3402-1311 질의회답). 상속에 관하여는 상속개시당시의 법을 적용하도록 되어 있으므로 상속으로 인한 지급사유 발생시 먼저 그 원인일자를 가려 어느 법을 적용할 것인가를 확정한 후에 그 상속순위 내지 상속분을 따져 보아야 한다. 민법은 여러차례의 개정을 통하여 상속분에 대한 변동이 있었다. 그 변천에 대하여 보기로 한다.

2. 1959. 12. 31.까지의 상속분(구관습법하의 상속)

가. 호주상속인의 재산상속(호주사망 시)

호주가 사망한 때는 재산상속은 호주상속에 수반한다. 제1순위 - 직계비속남자(적출장남 • 장손 • 생전양자 • 유언양자 • 서자 • 사후양자순으로 단독 상속) : 대습상속 인정 제2순위 - 직계존속 여자(존비 순으로 단독상속) 제3순위 - 피상속인의 처(단독 상속) 제4순위 - 가족인 직계비속 여자(수인이 있는 경우에는 제1순위 남자의 경우와 동일)

나. 호주인 미혼남자가 직계비속없이 사망시

(1) 弟(兄亡弟及, 연장자순)   (2) 모 • 처 • 딸이(남자가 없을 때) 존비의 순서에 따라 사망 호주의 사후양자 선임시까지 일시 상속한다.   (3) 무후가가 된 경우 직계비속인 출가녀들이 균분상속한다.

다. 유산상속(가족사망 시)

(1) 가족인 기혼남자의 상속인   제1순위 - 동일가적 내에 있는 직계비속이 공동상속(양자포함, 남자는 동일시적 불문 여자는 동일가족관계등록부 내에 있어야 함) 제2순위 - 亡男이 장남인 경우에는 父, 亡男이 차남 이하인 경우에는 처가 단독상속한다. 제3순위 - 직계존속(亡장남의 경우 제외) : 최근친, 동순위자가 공동상속한다. 제4순위 - 호주   (2) 가족인 미혼의 남자 또는 여자의 상속인   제1순위 - 父, 없으면 母 제2순위 - 호주   (3) 가족인 母의 상속인   제1순위 - 동일가적 내에 있는 직계비속이 평등비율로 공동상속(서출자녀는 반분, 남자는 동일가적 여부 불문)한다. 제2순위 - 夫 제3순위 - 호주   (4) 가족인 처의 상속인   피상속인의 직계비속인 남녀가 동일 가적내의 유무를 불문하고 제1순위로 상속한다.

3. 1960.1.1.부터 1978.12.31.까지의 상속분

▣ 연혁민법 법률 제471호 (시행 1960. 1. 1∼1978. 12. 31) 제1009조 (법정상속분) ①동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다. 그러나 재산상속인이 동시에 호주 상속을 할 경우에는 상속분은 그 고유의 상속분의 5할을 가산하고 여자의 상속분은 남자의 상속분 의 2분의 1로 한다. ②동일 가적내에 없는 여자의 상속분은 남자의 상속분의 4분의 1로 한다. ③피상속인의 처의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 남자의 상속분의 2분의 1로 하고 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 남자의 상속분과 균분으로 한다.

가. 원 칙

동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분(상속분 1)한다(연혁 민법 제1009조 제1항 전단).

나. 예 외

(가) 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 그 고유상속분에 5할 가산(상속분 1 + 0.5 = 1.5)한다(연혁 민법 제1009조 제1항 후단).

호주인 갑이 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 을이 호주상속을 한 후 1970.12.3. 병이 갑의 사후양자로 선정되어 입적하면서 을로부터 호주상속을 받고 을은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 을에게는 갑 외에 네 아들이 있고 갑에게는 사후입적된 병 외에 갑의 사망 전에 출가한 딸 정이 있는 경우 피상속인인 을은 사망 당시 가족으로 있었고 호주가 아니었음이 분명하므로 병 및 정의 피대습자인 갑은 위 을의 호주상속인이 될 수 없어서 위 을의 재산은 장남인 갑과 네 아들이 같은 지분이율로 공동상속하는 것이고, 나아가 현행 민법에 따라 전호주인 위 갑의 사후양자로 선정된 병은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 정과 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법 제980조 제4호에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 을로부터 상속한 것이므로 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니한다(대법원 1990.10.29. 자 90마772 결정).

(나) 여자의 상속분은 남자의 상속분의 1/2(상속분 0.5)로 한다(연혁 민법 제1009조 제1항 후단).

(다) 동일가적 내에 없는 여자는 남자의 1/4(상속분 0.25)로 한다(연혁 민법 제1009조 제2항).

1) 여호주의 유산과 출가녀의 상속 : 여호주가 사망하고 그를 상속할 사람이 없는 경우 그 유산은 여호주의 자녀가 아니고 여호주의 가에 태어난 출가여에게로 돌아간다 함이 재래의 우리 관습이다(대법원 1972.2.29. 선고 71다2307 판결).   2) 여호주의 출가에 인한 절가유산의 상속인 : 호주가 아내와 딸 하나를 둔 채 사망한 경우에 구관습상으로는 아내가 호주상속과 동시에 재산상속을 하게 되고 그 후 아내가 개가하면 그 딸이 호주상속과 동시에 재산상속을 하게 되고 그 딸이 출가하여 절가가 된 경우에는 딸의 직계비속이 균등하게 공동재산을 상속하게 된다(등기예규 제225호, 74. 1. 15. 선고 73다941 판결).

(라) 처는 직계비속과 공동으로 상속할 경우에는 남자의 1/2(상속분 0.5), 직계존속과 공동으로 상속할 경우에는 남자의 상속분과 균분(동일)(상속분 1)한다(연혁 민법 제1009조 제3항).

1) 타가에 입양된 직계비속이 있는 경우의 법정상속분 : 피상속인인 호주가 1968. 10. 1. 사망하고 당시 상속인으로는 처와 호주상속인인 장남, 이미 타가에 입양된 차남 등 3인이 있었는데, 그 후 위 처가 1969. 3. 25. 사망한 경우, 재산상속에 있어서 직계비속의 범위에는 타가에 입양된자도 포함된다 할 것이므로 피상속인 사망당시의 각 상속지분비율은 처 1/6, 호주상속인인 장남 3/6, 차남 2/6이고, 다시 위 처의 사망에 따라 그 상속분을 장남과 차남이 공동상속함에 따라 그들의 상속지분은 결국 장남은 7/12(3/6 ＋ 1/12), 차남은 5/12(2/6 ＋ 1/12)가 된다(등기선례4-370, 1994. 3. 21. 등기 3402-226 질의회답).

다. 상속지분의 예시

1) 피상속인의 직계비속인 장남(호주상속)과 차남, 출가한 장녀, 미혼인 차녀와 처가 공동상속을 받는 경우4)

상속인 상속분 전체에 대한 상속분 민법규정 통분 처 1/2 2 2/15 장남(호주상속) 1.5 6 6/15 차남 1 4 4/15 장녀(출가) 1/4 1 4/15 차녀 1/2 2 2/15

2)피상속인(피상속인이 차남으로서 법정분가함)의 직계비속이 없어 직계존속과 처가 공동상속하는 경우(처가 호주상속을 하는 경우임)5)

상속인 상속분 전체에 대한 상속분 민법규정 통분 처(호주상속) 1.5 3 3/6 부 1 2 2/6 모 1/2 1 1/6

4. 1979.1.1.부터 1990.12.31.까지의 상속분

▣ 연혁 민법 1977.12.31 법률 제3051호 (시행 1979. 1. 1～1990. 12. 31) 제1009조 (법정상속분) ①동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다. 그러나 재산상속인이 동시에 호주 상속을 할 경우에는 상속분은 그 고유의 상속분의 5할을 가산한다. [개정 1977•12•31] ②동일가적내에 없는 여자의 상속분은 남자의 상속분의 4분의 1로 한다. ③피상속인의 처의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 동일가적내에 있는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다.[개정 1977•12•31]

가. 개정내용

제정민법(1960.1.1.부터 1978.12.31.까지)에 비하여 처의 상속분이 대폭 상향조정되었고, 동일가적 내에 있는 여자의 상속분도 남자와 동일하게 변경되었다.

나. 원 칙

동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분(상속분 1)한다(연혁 민법 제1009조 제1항 전단).

제적부에 호주상속인으로 기재되지 않은 망 장남의 상속인들의 상속분 호주인 피상속인이 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 사망하였으나 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것) 시행 이후에 사망신고를 한 경우 호주상속신고에 의한 제적부정정을 할 수 없게 되었는바(가족관계등록예규 제297호 제2조제2항), 이 경우 피상속인의 장남은 제적부상 호주상속인으로 기재되지 않았다 하더라도 구 민법상 호주상속순위에 의하여 호주상속과 동시에 재산상속을 하게 되는 것이며, 상속분은 그 고유상속분의 5할을 가산하여야 한다. 또한 위 장남이 상속개시 후 사망하고 그에게 상속인들이 있는 때에는 그 상속인들이 위 장남의 상속재산을 공동으로 상속하게 된다(등기선례 201010-3, 2010. 10. 20. 부동산등기과－1991 질의회답)

다. 예 외

(가) 재산상속인이 호주상속하면 고유상속분에 5할 가산(상속분 1 + 0.5 = 1.5)한다(연혁 민법 제1009조 제1항 후단).

상속등기를 함에 있어서, 처가 직계비속 또는 직계존속과 공동으로 재산상속을 함과 동시에 호주상속을 하는 경우, 처의 상속분은 공동재산상속인의 균분상속비율( 민법 제1009조 제1항 본문)인 "1"을 기준으로 하여 여기에, 민법 제1009조 제1항 단서와 동조 제3항에 의하여 각 5할을 가산한 합계 "2" 로 한다(등기예규 제659호 88. 4. 9. 등기 제197호 각 지방법원장 대법원행정처장 통첩). (예 시) ① 동일가적내에 없는 직계비속녀 : 처=0.25 : 2(1+0.5+0.5) ② 시부 : 처=1 : 2(1+0.5+0.5)

(나) 처는 직계비속과 공동상속시 동일가적 내에 있는 직계비속 상속분의 5할 가산 (상속분 1 + 0.5 = 1.5), 직계존속과 공동상속시 직계존속 상속분의 5할 가산(상속분 1+ 0.5 = 1.5)한다(연혁 민법 제1009조 제3항).

(다) 동일가적 내에 없는 여자는 남자의 1/4(상속분 0.25)로 한다(연혁 민법 제1009조 제2항).

1) 동일가적 내에 없는 여자와 계부의 상속분 : 피상속인인 처가 1986. 12. 25. 사망하고 상속인으로 부(남편)와 출가녀 1명(피상속인과 전남편사이의 소생)이 있는 경우, 그 부와 출가녀가 피상속인의 재산을 공동상속하게 되고 그 상속분은 부 1, 출가녀 0.25가 된다(등기선례 200608-8, 2006. 08. 25. 부동산등기과－2492 질의회답).   2) 동일가적 내에 없는 여자의 상속분 : 피상속인이 1989.1.30. 사망하여 상속인으로 남자 1인, 출가녀 3인과 분가한 여자 1인이 있는 경우 그 상속분은 남자와 분가한 여자가 각 1, 출가녀들이 각 0.25씩으로 된다(90.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 민법 제1009조 제1항, 제2항, 79.11.27. 79다1332, 1333 전원합의체판결 참조. 등기선례3-457, 92.4.6. 등기 제788호).   3) 재산상속인으로 계모와 동일가적 내에 있지 않는 생모가 있는 경우 : 피상속인의 재산상속인으로 부, 계모 및 동일가적 내에 있지 않는 생모가 있는 경우 현행법(90.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전)상 그들 사이의 상속지분은 4 : 4 : 1로 된다(등기선례3-455, 90.10.23. 등기 제2073호).   4) 상속개시전에 이혼심판이 확정된 출가녀의 상속분 : 갑은 1984. 1. 4 사망하였는데, 그 딸인 을이 1980. 4. 1 병과 혼인하여 동월 3일 갑의 호적에서 제적되었다가 1983. 8. 2 미합중국 캘리포니아주 상급법원에서 병과의 이혼심판이 확정되고 1984. 3. 6 친가복적신고를 하여 동년 4. 3 친가호적에 입적된 경우에는, 을은 비록 갑의 상속개시(1984. 1. 4)전에 친가에 복적신고를 하지 않았다 하더라도 이미 그 전에 이혼심판이 확정(1983. 8. 2) 되어 이때 당연히 친가에 복적되어야 할 지위에 있게 된 자이므로, 그 상속분을 계산함에 있어서는 피상속인과 동일 가적내에 있는 여자로 취급(민법 제1009조 제2항, 제787조 제1항 참조)해야 한다(등기선례1-331, 84. 7. 6 등기 제254호31).   5) 분가호주가 사망하고 그의 처와 부, 계모 및 생모가 있는 경우 : 분가호주인 부가 사망하고 그 상속인으로서 호주상속인인 처와 분가 전 본가에 남아 있는 부와 계모 및 동일가적 내에 없는 생모가 있다면, 그들이 피상속인의 재산을 공동으로 상속하게 되고 그 상속인들간의 상속분은 처2, 부1, 계모1, 생모 0.25(생모의 경우 상속인이 가적을 이탈하였으므로 민법 제1009조 제2항의 '동일가적내에 없는 여자'로 되나, 계모의 경우에는 피상속인이 가적을 이탈한 것이므로 위 법조의 '동일가적내에 없는 여자'로 되지 아니함)로 된다(등기선례2-288, 89. 1.27 등기 제181호).   6) 여호주가 사망하고 그의 자매(출가녀 및 미출가녀)만 있을 경우 : 여호주인 ‘갑’이 직계비속 및 직계존속 없이 사망하고, 그의 형제자매로서 그와 동일가적내에 있는 매 ‘을’과 동일가적내에 없는(출가한) 매 ‘병’ 및 ‘정’이 있다면, 그들이 사망한 ‘갑’의 재산을 공동으로 상속하게 되고, 그 상속인들간의 상속분은 ‘을’이 1, ‘병’이 0.25, ‘정’이 0.25로 되며, 이 경우 ‘갑’의 가는 호주상속할 자가 없어 무후가로 된다(등기선례2-290, 89. 6. 1 등기 제1060호).   7) 혼인외 자(서자)가 처자없이 사망한 경우 : 혼인외 자(서자)가 처자없이 사망한 경우에는 생모도 혼인외자의 직계존속인 부, 모와 공동으로 재산을 상속하나, 그 상속분은 동일 가적내에 없는 여자의 상속분에 해당된다(등기예규 제488호, 83. 7. 29. 등기 제293호).   8) 외국국적 취득자 : 부모가 사망한 경우 그 직계비속 중 한국국적의 미혼 여자와 일본국적의 미혼 여자는 피상속인의 본국법인 우리나라 법에 의하여 공동으로 재산을 상속하나, 일본국적의 미혼 여자의 상속분은 동일 가적내에 없는 여자의 상속분에 해당할 것이다(등기예규 제488호, 83. 7. 29. 등기 제293호).   9) 외국인과 혼인한 여자의 상속분 : 동일가적내에 있던 여자가 피상속인의 사망 당시에 외국인과 혼인하여 그녀의 호적부 신분사항란에 외국인과 혼인한 사실이 등기부에 기재되어 있는 경우에는 동일가적내에 없는 여자로 보아 상속분을 계산하여야 한다(등기선례2-286, 88. 4.12 등기 제206호).

라. 상속분 계산방법 예시

1) 피상속인의 직계비속인 장남과 차남, 출가한 장녀, 미혼인 차녀와 처가 공동상속을 받는 경우(호주상속을 받지 아니하는 남자를 기준으로 하여 계산함)

상속인 상속분 전체에 대한 상속분 민법규정 통분 처 1.5 6 6/21 장남(호주상속) 1.5 6 6/21 차남 1 4 4/21 장녀(출가) 1/4 1 1/21 차녀 12 4 4/21

2) 피상속인(피상속인이 차남으로서 법정분가함)의 직계비속이 없어 직계존속과 처가 공동상속하는 경우(호주상속을 받지 아니하는 남자를 기준으로 하여 계산함)

상속인 상속분 전체에 대한 상속분 민법규정 통분 처(호주상속) 2 2 2/4 부 1 1 1/4 모 1 1 1/4

4. 1991.1.1.부터 현재까지의 상속분

▣ 현행민법 1990.1.13 법률 제4199호 (시행 1991. 1. 1.) 제1009조 (법정상속분) ①동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다.[개정 1977.12.31, 1990.1.13] ②피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고, 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다.    [개정 1990.1.13] ③삭제 [1990.1.13]

가. 개정내용

제정민법(1960.1.1.부터 1978.12.31.까지)에 비하여 처의 상속분이 대폭 상향조정되었고, 동일가적 내에 있는 여자의 상속분도 남자와 동일하게 변경되었다.

나. 원 칙

동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분(남녀, 동일가적 여부 불문하고 상속분 1)한다.

다. 예 외

피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고(상속분 1 + 0.5 = 1.5), 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산(상속분 1 + 0.5 = 1.5)한다. 여기서 “배우자”란 상속인의 배우자를 뜻한다. 즉 부(夫)가 사망한 경우에는 그 처(妻)가 배우자이고, 처(妻)가 사망한 경우에는 그 부(夫)를 말한다. 이러한 배우자에게는 혼인 중 형성된 재산에 대하여 잠재적 지분을 가지고 있다고 보고 재산형성에 기여한 바가 다른 상속인 보다 많다고 판단하여 배우자의 상속분에 5할을 추가하는 것이다.

라. 상속분 계산방법 예시

피상속인의 직계비속인 장남과 차남, 출가한 장녀, 미혼인 차녀와 처가 공동상속을 받는 경우6)

상속인 상속분 전체에 대한 상속분 민법규정 통분 처 1.5 3 3/11 장남 1 2 2/11 차남 1 2 2/11 장녀 1 2 2/11 차녀 1 2 2/11